【沈阳刑事辩护律师】正当防卫还是犯罪？兼评正当防卫的构成要件。

　　案情简述：

　　平某在某市一饭店歌舞厅跳舞时，先后认识了苏某和张某，并同时交往。交往中，张某感觉平某对其即若即离，即怀疑是苏某与其争女友所致，遂心怀不满。某日晚间，张某以“去找一个女的”为由，叫了其弟张秋某和同乡尤某、谢某、邱某一起将苏某叫出，责问其与平某的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤某见状，冲向前去踢了苏某一脚，欲出手时，被张某拦住，言明事情没有搞清楚不要打。随后，苏某返回宿舍。张某等人站在门外。苏某回到宿舍向同学要了一把多功能折叠式水果刀，并张开刀刃插在后裤袋里，叫平某与其一起出去。在门口不远处，苏某与张某再次发生争执，互不相让，并用中指比划责骂对方。当张某威胁：“真要打架吗？”苏某即言：“打就打！”张某即出拳打苏某，苏某亦还手，两人互殴。被害人张秋某见其兄与苏某对打，亦上前帮助其兄。苏某边打边退，尤某、谢某等人见状围追苏某。苏某即拔出张开刀刃的水果刀朝冲在最前面的被害人张秋某挺刺一刀，致其倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。

　　某市中级人民法院判决被告人苏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。

　　宣判后，被告人苏某不服，以其是在受到正在进行的不法行为侵害而防卫刺中被害人的，主观上并无互殴的故意，应认定为防卫过当，且系初犯、偶犯为由，向某高级人民法院提起上诉。

　　某省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

　　法院裁判理由：

　　苏某因琐事与被害人胞兄张某争吵、斗殴，并持刀将被害人刺伤致死，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重。苏某第一次被张某叫出门时，虽然被张某的同伙尤某踢了一脚，但被张某制止，并言明“事情没搞清楚不要打”，可见当时尤某的行为还是克制的。事后苏某不能冷静处置，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏某主观上已产生斗殴的犯意。在张某的言语挑衅下，苏某扬言“打就打”，并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。上述事实表明，苏某无论在主观方面还是客观方面都具有对对方不法侵害的故意和行为。因此，苏某的行为不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。

　 【沈阳刑事辩护律师】评析意见

    本案涉及正当防卫与互相斗殴的区分问题。本案苏某虽然提出的是防卫过当的辩解，但防卫过当是以正当防卫为其前提的，如不具备正当防卫的前提，也就不可能构成防卫过当。

    因此，【沈阳刑事辩护律师】认为该刑事案件争议焦点：是正当防卫还是相互斗殴？在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不能被认定为正当防卫。这里的互相斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害行为[参见陈兴良书，第54页]。在我国刑法中，互相斗殴是一种违法犯罪行为。按照互相斗殴性质的严重程度，可以分为以下两种情形：一是结伙斗殴，属于扰乱公共秩序的违反治安管理行为，是一种违法行为。二聚众斗殴，属于我国刑法所规定的犯罪行为。无论是结伙斗殴还是聚众斗殴，双方都具有不法的性质，可以说是不正对不正之关系。互相斗殴，把每个人的行为隔离开来看，似乎具备正当防卫的客观条件。但是，互相斗殴的双方主观上都没有防卫意图，因此不能成立正当防卫。

   在司法实践中，因互殴致人死亡的案件，被告人往往以正当防卫或者防卫过当进行辩解。那么如何区分正当防卫与互相斗殴呢？【沈阳刑事辩护律师】赞同，正当防卫与互相斗殴的区分主要表现在以下两个方面：一是在客观上正当防卫是一种防卫行为，而互相斗殴是一种斗殴行为。二是在主观上正当防卫具有防卫意图，而互相斗殴具有侵害意图。

   综合以上两点，正当防卫和互相斗殴之间存在性质上的区分。在本案中，苏某无论是在主观方面还是客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意与行为。也就是说，苏某并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫还击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏某的行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的，不具有防卫意图与防卫行为，因此不可能构成防卫过当。

   【沈阳刑事辩护律师】对正当防卫的构成要件分析

    根据刑法关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。

　　1.防卫意图

　　正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：(1)对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。 (2)对于制止正在进行的不法侵害的决意目的。

　　2.防卫起因

    不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：(1)法益侵害性，具有不法的性质。(2)侵害紧迫性。一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，造成的侵害具有一定的紧迫性。

    只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。法益侵害性，是正当防卫起因的质的特征。没有法益侵害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征。确切地说，它是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。

　　3.防卫客体

    正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。  

    正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。防卫客体主要是不法侵害人的人身，应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。

　　4.防卫时间

    正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。

    正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生且尚未结束。

　　5.防卫限度

　　正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。关于如何理解正当防卫的必要限度，【沈阳刑事辩护律师】赞同

    (1)不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

    (2)不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手。形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。

    (3)不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

【沈阳刑事辩护律师】沈阳金点子律师网-声明本文仅限学习交流使用 如遇侵权请联系删除

【来源】北大法律信息网 北大法宝法学期刊库《东方法学》陈兴良（北京大学法学院教授）