沈阳律师|315消费者权益保护之知假打假的法律问题，职业打假或将面临法律尴尬

沈阳律师带您从目前的几则案例来看，知假买假的消费者权益保护的法律规定及司法实践。

案例一：罗世兵与中山市中智大药房连锁有限公司阜沙药房买卖合同纠纷，中山市中级人民法院案号（2016）粤20民终1296号。

罗世兵在中智阜沙药房购买了克尔牌钙维生素D软胶囊，罗世兵认为中智阜沙药房销售的产品添加蜂蜡，属于滥用食品添加剂，不符合法律规定，故要求中智阜沙药房退还货款并支付价款十倍的赔偿金。

一审法院认为：罗世兵持有的发票、购物小票，可以证实其购买了涉案商品，确认双方之间形成买卖合同关系。蜂蜡作为食品添加剂，只允许作为糖果、糖果和巧克力制品包衣的被膜剂使用，不得超范围在其他食品中添加和使用。本案所涉食品克尔牌钙维生素D软胶囊标注有保健功能，因此应视为保健食品。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）、《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）的规定，蜂蜡不得作为保健食品的原料或配料使用。因此，案涉克尔牌钙维生素D软胶囊作为保健食品违反了《食品安全法》的规定，应当认定为不符合食品安全标准的食品。依照法律规定，中智阜沙药房作为克尔牌钙维生素D软胶囊的销售者应当向罗世兵返还货款1395元，并支付相当于货款十倍的赔偿金13950元。

二审法院查明：本院对一审查明的事实予以确认。另查明：罗世兵在中山市古镇海洲波记购物广场购买大红袍茶叶礼盒12罐，后以该茶叶没有标签为由起诉要求该购物广场退还货款并支付价款十倍的赔偿金，该案已经二审审结，案号为（2016）粤20民终1314号。2015年7月9日，罗世兵在中山市东凤镇鹏泰百货店购买20瓶干红葡萄酒，后以该产品标签不符合法律规定为由起诉要求该百货店退还货款并支付价款十倍赔偿，该案二审中经本院调解结案，二审案号为（2016）粤20民终899号；2015年7月10日，罗世兵在中山市三角镇兴万家百货商店购买金骏眉茶叶11盒，后以该茶叶没有标签为由另案起诉要求该商店退还货款并支付价款十倍的赔偿金，目前该案仍在本院二审审理中，案号为（2016）粤20民终1977号。此外，经本院调查，原审法院还立案受理了多件罗世兵以其所购商品不符合食品安全为由而起诉要求价款十倍赔偿的案件。

二审法院认为：罗世兵认为其购买的涉案胶囊不符合食品安全标准，从而要求中智阜沙药房退还货款并支付价款十倍的赔偿金。根据罗世兵的诉求，其系要求销售者承担惩罚性赔偿责任。罗世兵购买涉案胶囊虽然没有用于再次销售或其他生产经营活动，但从罗世兵另案起诉的多个案件可以反映，罗世兵在短期内多次向不同销售者购买商品并继而以其所购商品不符合食品安全标准为由起诉要求价款十倍的赔偿，由此可见，罗世兵的购买行为显然并非为生活消费需要，而是出于“买假索赔”的营利目的，因此，综合本案及另案的事实，可以认定罗世兵系以营利为目的而购买涉案胶囊。因此，罗世兵的购买行为并不符合法律规定的消费者的购买行为，其起诉要求退还货款及价款十倍的惩罚性赔偿不符合法律规定。判决：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民二初字第424号民事判决；二、驳回被上诉人罗世兵的诉讼请求。

案例二、刘建新与安庆响水涧茶业饮品有限公司买卖合同纠纷，深圳市中级人民法院，案号（2015）深中法民终字第2689号。

经二审法院审理查明，上诉人刘建新二审提交了其支付宝信息材料，证明本案所涉交易账户是其本人购买；提交了国家卫生计生委政务公开办关于熏衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料的说明，安庆市食品药品监督管理局的行政处罚决定等证据，证明被上诉人使用熏衣草为原料生产食品是违法的。其中国家卫生计生委政务公开办关于熏衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料的说明于2015年3月9日发布，其主要内容为：由于缺乏薰衣草的食用部位、食用方法、食用历史、人群及安全性等相关资料，不能确定其管理方式。如需开发薰衣草作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报。除本案之外，上诉人刘建新称其还多次购买过薰衣草花茶，并通过诉讼方式主张十倍赔偿。

二审法院认为。。。上诉人刘建新在本案诉讼前已经多次对薰衣草作为食品原料问题提起过十倍赔偿诉讼，其反复购买以薰衣草为原料的食品，反复申请卖家退款退货，进而反复提起十倍赔偿诉讼，已经不属于一般的知假买假，明显属于以营利为目的专门购买涉嫌不符合食品安全标准的食品。而我国食品安全法确立的惩罚性赔偿制度，其立法目的并非提供一种以获得十倍赔偿为业的营利模式。故上诉人刘建新这种以营利为目的专门购买争议食品的行为与我国食品安全法的法律价值和立法精神不符，不应予以支持。综上所述，上诉人刘建新的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

沈阳律师对上述案例的法律分析：

一、有关法律规定。

《食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”

《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”

二、沈阳律师法律解读。

第一种情形：当消费者遭遇不符合安全标准的食品，除要求赔偿损失外，还可以主张惩罚性赔偿，此种情形下，消费者一般事先不知所购商品为不符合安全标准的食品或药品。

根据《消费者权益保护法》消费者权益保护法所保护的对象是“为生活消费需要”的消费者，并不包括为生产经营或以营利为目的而购买商品的个人或组织，而食品安全法作为专门规范食品安全消费领域的特别法，亦应适用消费者权益保护法中消费者的概念。当消费者购买的商品或接受的服务，不符合安全标准的，即使在购买或接受服务时，存在不符合安全标准的明知状态，仍然可以主张赔偿损失和要求生产者或销售者承担惩罚性赔偿责任。

上述法律及司法解释对食品生产者或销售者的惩罚性赔偿责任作出了明确规定，但同时亦明确“消费者”有权主张惩罚性赔偿。

第二种情形：消费者知假买假的，是否有权要求生产者或销售者承担惩罚性赔偿责任？

 根据《食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条 生产者、销售者不能以购买者“知假买假”为由进行抗辩，目的是保障购买者在低价或其他因素影响下明知食品、药品存在质量问题而仍然购买的合法权益。可见，法律对食品、药品消费者的消费者权益作了特殊规定，即便消费者知假买假的，仍然有权要求生产者或销售者承担惩罚性赔偿责任。

第三种情形：购买者出于营利目的而购买，即以营利为目的而知假买假，比如我们经常从新闻媒体听到的有关职业打假人王海、刘殿林、杨连弟等。

《食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条 并没有排除生产者、销售者以购买者出于营利目的而购买作为抗辩理由。并且以营利为目的购买已经超出了消费者的概念范畴，不属于真正意义的消费者。而且，营利目的的购买行为本身有违诚信原则，为营利而购买及索赔的行为亦不符合我国食品安全法的立法宗旨，如此类索赔诉求得到支持，将会给社会造成错误的导向，导致该类诉讼泛滥，浪费司法资源，最终有损真正消费者的合法权益。因此，当事人以营利为目的购买商品而要求退还货款及惩罚性赔偿的诉求不应得到支持。

上述两则案例：罗世兵、刘建新的退还货款及惩罚性赔偿的诉求，人民法院正是基于以上理由未予以支持的。

可见，以营利为目的的知假买假，职业打假，其退还货款及惩罚性赔偿的诉求将难以获得法院的支持。

三、沈阳律师：以营利为目的的知假买假，或将不适用《消费者权益保护法》？

日前网络上流传工商总局办公厅发布了“关于征求对《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》意见的通知”，通知指出，由工商总局牵头研究在年底出台消费者权益保护法实施条例(以下简称“消保实施条例”)。国务院法制办公布消保法实施条例送审稿，公开征求意见。其中明确指出“自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”，即“知假买假的职业打假人不受消保法保护”，这引发了职业打假人和业内人士的关注，有担忧称，这将否定知假买假和职业打假的合法性。

知假买假、职业打假人的行为，不再受保护?不再适用于《消费者权益保护法》?实际上就是知假买假者是否属于消费者的问题。素有“超市猎人”之称的职业打假人因参与打假获利备受关注，不仅学界对此争议较大，司法机关和执法部门对于如何认定和规范“知假打假”行为都存在重大分歧，期待最高立法机关结合消费者权益保护法的立法原意，对知假买假者是否属消费者予以立法解释，厘清知假买假边界正当其时。

争论一：以营利为目的是否具有针对性，法指职业打假?

近年来，职业打假人从最初的保护消费者合法权益角度出发，对整个市场良性发展起到正面作用，但部分打假人职业化、知假买假现象急剧增多，造成很大的行政、司法资源浪费，让正常维权陷入被动。

争论二：“以营利为目的”的界定问题，是否以营利为目的，是一种抽象的表述，主观目的，一般只能揣测，无法客观的判定。

“比如说买酱油，一般家庭一个月用一瓶，但是你一次买了十瓶酱油，认为你是为了盈利了，超出了你的正常消费规律，认为是盈利？

争论三：条例应该由哪个有权机关起草？

网传的工商总局的通知中指出，为尽快落实全国人大常委会和国务院有关要求，工商总局代国务院起草了《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》，并在2016年7月15日前广泛征求意见。

在专家和职业打假人看来，由工商总局来起草这份法规，本身有点不合情理。王海表示，“我对工商总局来起草草案有意见，因为立法要独立，正常情况下行政、司法、立法应该独立进行，因为工商总局本身是执法主体，所以起草消法是不合适的，不对的，应该回避。起草这个消法的应该是人大常委或者人大法工委来做，或者是消费者组织或最高院来，消费者协会来起草更好吧。

沈阳律师建议，对知假买假者是否属消费者以立法解释予以明确界定，，使执法和司法具有明确可操作性的依据，指引消费者或职业打假人更理性维权。

四、沈阳律师，打假，不妨认同“知假买假”的同时，暂不考虑其目的性？

有的网友把职业打假与见义勇为联系在一起，认为也是一种见义勇为的行为。无事佬“自己受伤害时反抗，那叫防卫，别人受伤害时去救助，当然算是一种见义勇为。如果你不知道他人是否受到受害，当然也不会去救助。同样，如果你连真假都不知道，又如何去打假？见义勇为和知假打假的主体都是普通市民，不是什么有职有权的法定机关和部门。有职有权的部门制止犯罪或是打假，那就是本职工作，反之，那就是不作为了。知假打假和见义勇为都是针对违法者，而且都是针对正在实施侵害的行为，造假、售假就是一种侵害消费者的违法行为，打假当然是见义勇为。知假打假与见义勇为的最终结果，都是为了维护良好的市场经济秩序，或是社会的公共秩序，是有利于政府和人民的，所以当受褒扬。”

3月7日，阿里巴巴集团马云发微博称，建议“参考酒驾醉驾治理，设想假如销售一件假货拘留七天，制造一件假货入刑，那么我想今天中国的知识产权保护现状、食品药品安全现状，我们国家未来的创新能力一定会发生天翻地覆的变化。”

马云的话重新点燃了打假这个话题。两会上，也有代表、委员建议，加重对制假售假的刑罚处罚。

根据刑法规定，生产、销售伪劣产品罪的立案标准是销售金额达到五万以上，这个数额已多年没有上涨。对于该罪，最高处罚是：销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。除了死刑，无期徒刑已是最高刑罚，只不过罚金数额偏低，加上实践中查处确定销售金额的难度很大，总给人以打击不力的局面。就刑罚而言，需要改进的，只有加大罚金刑力度以及保证如何执行打击到位的问题。

2014年3月15日，修订的《消费者权益保护法》（下称《消法》）实施，将“欺诈行为”的赔偿额度从“退一赔一”提高到“退一赔三”，并规定了最低500元额度。2015年10月1日，新修订的《食品安全法》又明确“退一赔十”，还规定“千元保底”。尽管新《消法》规定了“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，但何谓消费者的争论并没有一边倒。不过，2016年11月国务院法制办公布《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》，公开征求意见，其中规定“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以牟利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”，这意味着，在该条例实施后，知假买假并从中获利的职业打假行为或将不再受法律保护。

所以，马云先生所称的“售假拘留，造假入刑”未必合适，但其倡导的“法治打假、行政打假、平台打假、消费者打假形成合力，谁都不应该置身事外”，这恐怕还是值得各方面共同探索的。因而，在《消法》上宽容界定消费者，从普通民众开始，构建起向制假卖假者索赔的全民防线，这样做或许真的会很有效。（陕西传媒网>>传媒时评 金泽刚 同济大学法学院教授）

沈阳律师建议，从我国目前的现实出发，形成打假的社会合力，不妨在认同“知假买假”的同时，暂不考虑其目的性，无论是否以营利为目的，从某种意义上来讲，也是监督、促进和规范知识产权保护现状、食品药品安全的巨大社会力量，应从法律层面予以明确和重点倾斜支持。

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